Để tự bảo vệ mình, có lẽ đã đến lúc người lao động phải nên là “người lao động thông minh”, sẵn sàng từ chối ký những thỏa thuận mà người lao động cảm thấy không hợp lý và không công bằng; chuẩn bị để thương lượng lại với người sử dụng lao động về điều khoản của thỏa thuận cho dù thỏa thuận được đề xuất ký trong thời gian thử việc để bảo đảm quyền lợi khi có tranh chấp liên quan đến thỏa thuận không cạnh tranh – đồng nghĩa phải đối mặt khả năng người lao động không được ký kết hợp đồng lao động chính thức.
Thỏa thuận NDA liệu có thực sự độc lập với hợp đồng lao động?
Vào đầu năm nay, Hội đồng trọng tài thuộc một Trung tâm trọng tài thương mại tại Việt Nam đã ban hành một phán quyết, có lợi cho bên nguyên đơn, trong một vụ tranh chấp phát sinh từ Thỏa thuận bảo mật thông tin và không Cạnh tranh (gọi là NDA, Non-Disclosure Agreement) ký kết giữa bị đơn, là người lao động, trong thời gian làm việc cho nguyên đơn theo hợp đồng lao động, và nguyên đơn – một công ty có vốn đầu tư nước ngoài.
Theo phán quyết, bị đơn buộc phải bồi thường cho nguyên đơn hơn 200 triệu đồng – bằng ba tháng lương liền kề của bị đơn trước khi nghỉ việc. Theo nhận định của Hội đồng trọng tài, bị đơn đã vi phạm điều khoản NDA, cụ thể là nội dung cam kết trong vòng 12 tháng sau khi kết thúc hợp đồng lao động, bị đơn “không, trực tiếp hoặc gián tiếp” và “trên toàn bộ lãnh thổ” thực hiện bất kỳ công việc nào tương tự hoặc “đang hoặc trong tương lai sẽ cạnh tranh” với công việc kinh doanh của nguyên đơn hoặc “các đơn vị liên kết và các đối tác” của nguyên đơn.
Bốn tháng sau đó, TAND Tp HCM khi xem xét đơn yêu cầu hủy phán quyết trọng tài của bị đơn đã tiếp tục khẳng định các nhận định trong phán quyết của Hội đồng trọng tài là đúng pháp luật.
Hợp đồng lao động giữa bị đơn và nguyên đơn được ký vào tháng 10/2015. Khoảng một tuần sau đó, hai bên ký tiếp NDA có nội dung nói trên. Trong khi bị đơn và luật sư bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bị đơn lập luận rằng tranh chấp phát sinh là tranh chấp lao động, Hội đồng trọng tài lẫn Tòa án Tp. HCM đều cho rằng NDA độc lập với hợp đồng lao động và tranh chấp là tranh chấp dân sự, thương mại.
Có mâu thuẫn hay không khi nhận định rằng tranh chấp giữa người lao động (bị đơn) và người sử dụng lao động (nguyên đơn) lại không phải là tranh chấp lao động?
Theo Bộ luật Lao động 2012, “tranh chấp lao động là tranh chấp về quyền, nghĩa vụ và lợi ích phát sinh giữa các bên trong quan hệ lao động”;[1] trong đó, “quan hệ lao động là quan hệ xã hội phát sinh trong việc thuê mướn, sử dụng lao động, trả lương giữa người lao động và người sử dụng lao động.”[2] Vậy quan hệ giữa bị đơn, là người lao động, và nguyên đơn, là người sử dụng lao động, trong trường hợp này sẽ là gì nếu không phải là một “quan hệ lao động”? Nếu quan hệ giữa bị đơn và nguyên đơn là quan hệ lao động vậy tại sao tranh chấp phát sinh giữa họ lại không phải là “tranh chấp lao động”?
Một số chuyên gia pháp lý có thể lập luận rằng: Quan hệ giữa bị đơn và nguyên đơn là quan hệ lao động, nhưng tranh chấp phát sinh là từ thỏa thuận NDA chứ không phải từ quan hệ lao động giữa họ hay từ hợp đồng lao động. Có nghĩa là, NDA độc lập với hợp đồng lao động và nếu tranh chấp theo hợp đồng lao động là tranh chấp lao động thì tranh chấp phát sinh từ NDA vẫn có thể là tranh chấp dân sự, thương mại.
Tuy nhiên, lập luận như vậy là khá khiên cưỡng. Rõ ràng là nếu giữa hai bên không có hợp đồng lao động, NDA chắc chắn sẽ không được ký kết và tồn tại. Nói một cách khác, NDA là một phần của/ và phụ thuộc vào hợp đồng lao động. NDA nhằm điều chỉnh những vấn đề trong quan hệ giữa bị đơn và nguyên đơn mà quan hệ này đã phát sinh từ hợp đồng lao động giữa hai bên.
Ngoài ra, nếu cho rằng NDA là thỏa thuận độc lập với hợp đồng lao động vậy thì bị đơn được gì khi ký kết NDA? Tại sao phải ký một thỏa thuận chỉ để nhận lại nghĩa vụ và sự ràng buộc (trong vòng 12 tháng không được làm bất kỳ công việc “đang hoặc trong tương lai sẽ cạnh tranh” với công việc kinh doanh của nguyên đơn và cho “các đơn vị liên kết và các đối tác” của nguyên đơn) mà không nhận được bất kỳ lợi ích đối ứng nào ? Có phải, nếu không vì tin rằng lợi ích mình nhận được sẽ là công việc làm, mức lương, thưởng, v.v… đề cập trong hợp đồng lao động, bị đơn sẽ chẳng bao giờ “tự nguyện ký kết” – như nhận định của Hội đồng trọng tài và Tòa án – một thỏa thuận như vậy?
Việc xác định tranh chấp phát sinh giữa bị đơn và nguyên đơn là tranh chấp lao động hay tranh chấp dân sự, thương mại, là yếu tố quyết định để xác định thẩm quyền của trọng tài.
Trong vụ việc này, do Hội đồng trọng tài, và sau đó là Tòa án Tp.HCM, như đã nhận định tranh chấp giữa bị đơn và nguyên đơn là tranh chấp dân sự, thương mại, Hội đồng trọng tài đã căn cứ vào điều khoản lựa chọn trọng tài tại NDA và dẫn chiếu điều 2.2 Luật trọng tài thương mại[3] để tự xác lập thẩm quyền của mình (nguyên tắc competence-competence). Tuy vậy, ở một tình huống khác, nếu tranh chấp này từ đầu được xác định là tranh chấp lao động thì Hội đồng trọng tài đã buộc phải từ chối thẩm quyền. Theo pháp luật lao động, tranh chấp lao động (cá nhân) thuộc thẩm quyền duy nhất của Tòa án.[4]
Tranh chấp về vi phạm điều khoản bảo mật hay điều khoản không cạnh tranh?
Một số chuyên gia pháp lý đặt vấn đề rằng NDA, cụ thể là điều khoản hạn chế người lao động làm việc cho đối thủ cạnh tranh trong một thời hạn nhất định sau khi kết thúc hợp đồng lao động với người sử dụng lao động, là “biện pháp cần thiết” để bí mật kinh doanh của người sử dụng lao động không bị bộc lộ.[5] Để củng cố lập luận, những chuyên gia này còn viện dẫn đến các quy định của pháp luật sở hữu trí tuệ.[6]
Theo tôi, cách đặt vấn đề như vậy là hết sức khập khiễng cả về tính logic lẫn bản chất pháp lý của hành vi. Logic ở đây là người lao động làm việc cho đối thủ của người sử dụng lao động không có nghĩa là làm bộc lộ bí mật kinh doanh. Ngược lại, nếu muốn bộc lộ bí mật kinh doanh của doanh nghiệp thì người lao động không nhất thiết phải làm việc cho đối thủ của doanh nghiệp. Hành vi đơn thuần người lao động đầu quân cho “đối thủ” của người sử dụng lao động không thể bị đánh đồng với hành vi bộc lộ bí mật kinh doanh. Về bản chất pháp lý, người lao động sẽ chỉ bị coi là vi phạm nghĩa vụ bảo mật nếu người lao động thực sự đã có hành vi vi phạm nghĩa vụ. Không thể nào “suy đoán” người lao động vi phạm nghĩa vụ bảo mật chỉ vì người lao động đã làm việc cho đối thủ? Và trong thực tế, ở vụ việc này bị đơn đã bị phán quyết là vi phạm cam kết không làm việc cho đối thủ cạnh tranh, chứ không phải vi phạm nghĩa vụ bảo mật. Nói một cách khác, bị đơn đã bị cho là vi phạm “vế” không cạnh tranh trong một thỏa thuận NDA gồm hai vế: bảo mật thông tin và không cạnh tranh.
Do ngay từ đầu Hội đồng trọng tài, và sau đó là Tòa án, nhận định NDA độc lập với hợp đồng lao động, Hội đồng trọng tài đã áp dụng nguyên tắc tự do thỏa thuận của pháp luật dân sự để xem xét tính hiệu lực của các điều khoản NDA.[7] Cụ thể, nếu hợp đồng dân sự, thương mại không vi phạm điều cấm của luật, trái đạo đức xã hội, các chủ thể ký kết có đầy đủ năng lực hành vi, không bị lừa dối, đe dọa, cưỡng ép, v.v… hợp đồng đó sẽ có hiệu lực.[8] Từ đó, Hội đồng trọng tài kết luận NDA có hiệu lực.
Điều đáng nói ở đây là trong vụ việc này, Hội đồng trọng tài đã xem người lao động (bị đơn) giống như mọi chủ thể khác trong quan hệ dân sự, thương mại, và do vậy ngang bằng với người sử dụng lao động (nguyên đơn). Trong khi đó, theo quan điểm pháp lý của các nước nói chung, trong đó có Việt Nam,[9] người lao động luôn được xem là bên yếu thế hơn (về tiềm lực tài chính, quyền lựa chọn, khả năng tiếp cận thông tin, v.v…) so với người sử dụng lao động; cũng như người tiêu dùng so với bên cung cấp hàng hóa, dịch vụ trong quan hệ hợp đồng tiêu dùng.[10] Chính vì thế, chế định về người lao động (cùng với chế định về người tiêu dùng) luôn chiếm một vị trí đặc biệt trong hệ thống pháp luật, và là đối tượng được “bảo vệ” đặc biệt của pháp luật.
Đối với những thỏa thuận hạn chế quyền làm việc của người lao động sau khi kết thúc hợp đồng lao động (post-employment restraints) tương tự như điều khoản không cạnh tranh trong NDA được thảo luận ở đây, pháp luật của các nước là khác nhau.[11] Một số nước như Malaysia, Nga, Ấn Độ hoặc một số bang của Hoa Kỳ không thừa nhận hiệu lực của những thỏa thuận này. Một số nước khác đặt ra những điều kiện để những thỏa thuận có thể có hiệu lực. Phổ biến là những điều kiện về “tính hợp lý” của các điều khoản của thỏa thuận: ví dụ như về thời hạn hạn chế làm việc cho đối thủ cạnh tranh (chỉ giới hạn 3, 6 hoặc 12 tháng, v.v… sau khi kết thúc hợp đồng lao động); về phạm vi lãnh thổ bị hạn chế làm việc (trong giới hạn tỉnh, thành phố, hay quốc gia); chỉ áp dụng đối với một số vị trí, loại công việc nhất định; hoặc thậm chí buộc người sử dụng lao động phải có một khoản thanh toán bù đắp cho người lao động trong thời gian người lao động bị hạn chế làm việc.
Trở lại nội dung cam kết “không cạnh tranh” tại NDA, chúng ta thấy phạm vi áp dụng của cam kết này là rất rộng: về thời gian (12 tháng sau khi kết thúc hợp đồng lao động); về phạm vi lãnh thổ (“trên toàn bộ lãnh thổ”); về bản chất hành vi (“không trực tiếp hoặc gián tiếp” thực hiện bất kỳ công việc nào tương tự hoặc “đang hoặc trong tương lai sẽ cạnh tranh” với công việc kinh doanh của nguyên đơn hoặc “các đơn vị liên kết và các đối tác” của nguyên đơn). Câu hỏi đặt ra là liệu khi yêu cầu người lao động ký NDA, người sử dụng lao động có giải thích cho người lao động như thế nào là hành vi “gián tiếp” cạnh tranh hay không? Hoặc, có cung cấp danh sách “các đơn vị liên kết” và thậm chí “các đối tác” của người sử dụng lao động hay không? Và danh sách này có được cập nhật thường xuyên cho người lao động hay không, khi điều khoản này còn áp dụng cho cả những các đơn vị liên kết và đối tác trong tương lai của người sử dụng lao động.
Đây là vấn đề còn khá mới mẻ trong quan hệ pháp luật lao động, rất mong được quý độc giả cùng trao đổi.
ThS. LS. LÊ THU PHƯƠNG ( Công ty luật LG Legal)
[1] Khoản 7, điều 3 Bộ luật lao động 2012
[2] Khoản 6, điều 3 Bộ luật lao động 2012
[3] Điều 2, Luật trọng tài thương mại:
Thẩm quyền giải quyết các tranh chấp của Trọng tài: Tranh chấp phát sinh giữa các bên trong đó ít nhất một bên có hoạt động thương mại.
[4] Trừ trường hợp phải thông qua thủ tục hòa giải (Mục 2, Chương XIV Bộ luật lao động 2012).
[5] Xem thêm bài viết “Điều khoản không cạnh tranh trong hợp đồng NDA” đăng trên Thời báo Kinh tế Sài Gòn số 28-2018 ra ngày 12/7/2018.
[6] Đó là các điều 84 và điều 127, Luật sở hữu trí tuệ 2005 (được sửa đổi bổ sung 2009):
Điều 84. Điều kiện chung đối với bí mật kinh doanh được bảo hộ
Bí mật kinh doanh được bảo hộ nếu đáp ứng các điều kiện sau đây: Không phải là hiểu biết thông thường và không dễ dàng có được. Khi được sử dụng trong kinh doanh sẽ tạo cho người nắm giữ bí mật kinh doanh lợi thế so với người không nắm giữ hoặc không sử dụng bí mật kinh doanh đó. Được chủ sở hữu bảo mật bằng các biện pháp cần thiết để bí mật kinh doanh đó không bị bộc lộ và không dễ dàng tiếp cận được.
Điều 127. Hành vi xâm phạm quyền đối với bí mật kinh doanh
Các hành vi sau đây bị coi là xâm phạm quyền đối với bí mật kinh doanh: a) Tiếp cận, thu thập thông tin thuộc bí mật kinh doanh bằng cách chống lại các biện pháp bảo mật của người kiểm soát hợp pháp bí mật kinh doanh đó; b) Bộc lộ, sử dụng thông tin thuộc bí mật kinh doanh mà không được phép của chủ sở hữu bí mật kinh doanh đó; c) Vi phạm hợp đồng bảo mật hoặc lừa gạt, xui khiến, mua chuộc, ép buộc, dụ dỗ, lợi dụng lòng tin của người có nghĩa vụ bảo mật nhằm tiếp cận, thu thập hoặc làm bộc lộ bí mật kinh doanh; […]
[7] Điều 4 Bộ luật dân sự 2005 (và sau này là Điều 3 Bộ luật dân sự 2015) quy định: Cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận. Mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng.
[8] Điều 123 đến điều 133 Bộ luật dân sự 2015.
[9] Xem Phần thứ năm, Chương XXVII VII, Bộ luật dân sự 2015
[10] Xem điều 15, 16 Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng 2010